di S. Maiella

La questione che verrà oggi trattata è la disposizione contenuta e novellata dell'art. 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001 conosciuto anche come trasferimento temporaneo per accudire il minore di tre anni. Non tutti sanno, infatti, che la normativa è cambiata e che a differenza di qualche anno fa, sono molti i ricorsi accolti proprio grazie ad un intervento legislativo del 2015 che ha limitato i casi di valido rigetto a situazioni o casi eccezionali.

NORMA

Art. 42-bis, d.lgs. 151/2001, Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche:

  1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda e limitato a casi o esigenze eccezionali.
  2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione.

BENEFICIARI

I soggetti beneficiari di tale trasferimento è personale militare o della Polizia di Stato (ma anche civili) che sia stato assegnato ad una sede di servizio lontana dal luogo di residenza dell’altro genitore e dal figlio di età inferiore a 3 anni, dato che il fanciullo non può beneficiare delle cure di entrambi i genitori.

FINALITÀ

Il Legislatore ha voluto tutelare le esigenze del figlio minore che costituzionalmente (art. 30 Cost.) ha diritto ad essere accudito da entrambi i genitori (a condizione che il minore abbia meno di 3 anni al momento della richiesta del trasferimento).

In questo caso, pur non trattandosi di un diritto soggettivo, a differenza delle altre tipologie di trasferimento che possono interessare il personale militare, deve prevalere l’interesse del fanciullo a scapito dell'Amministrazione. L'interesse dovrà comunque essere bilanciato con le esigenze organizzative dell’Amministrazione, a causa delle quali, se il trasferimento dovesse provocare per questa un pregiudizio irreparabile, il trasferimento non potrà essere concesso. Si deve comunque trattare di esigenze/situazioni di carattere eccezionale e per le quali l'amministrazione deve fornire opportuna dimostrazione soprattutto in riferimento al pregiudizio che il distacco del lavoratore porterà nell'interesse pubblico, pertanto motivazioni di rigetto generiche come le competenze/funzioni del reparto o carenza di personale non sono idonee, da sole, a giustificare un rigetto.

Il trasferimento ha carattere temporaneo proprio in ragione del necessario contemperamento delle esigenze rilevanti ed è necessario che l’assegnazione avvenga entro i 3 anni di vita del figlio (da tale momento decorreranno i tre anni di effettiva assegnazione).

RIMEDI

Nel caso in cui l’Amministrazione emanasse un provvedimento di rigetto dell’istanza di trasferimento, è ammesso ricorso al TAR competente nel termine di 60 giorni dalla notifica del provvedimento stesso oppure ricorso straordinario al Presidente della Repubblica entro 120 giorni.

GIURISPRUDENZA

I trasferimenti ex art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 hanno interessato diverse pronunce dei TAR in relazione a ricorsi proposti dallo Studio Legale Marro.

In particolare il TAR Friuli Venezia Giulia ha annullato il provvedimento del rigetto in quanto l’Amministrazione ha mancato di comunicare al ricorrente il preavviso del rigetto nonostante non vi fossero ragioni di particolare urgenza e non ha motivato compiutamente il provvedimento, basandolo solo su motivazioni di carattere eccezionale (TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10/02/2017, n. 45).

La questione è stata affrontata anche in sede cautelare anche in questi casi in senso favorevole per lo Studio. In particolare sono state accolti diversi ricorsi con la sospensione cautelare del provvedimento di rigetto in quanto questo era stato motivato sulla base di questioni organizzative generali, trascurando le esigenze eccezionali che, stando alla giurisprudenza ormai consolidatasi, sono le uniche possono giustificare il diniego, nonché per la sussistenza di danno grave e irreparabile vista l’età del minore (TAR Lombardia, sez. III, 14/12/2016, ordinanza n. 1603 e TAR Veneto, sez. I, 12/01/2017, ordinanza n. 3).

Non va nemmeno sottaciuto il fatto che in molti casi il Tribunale Amministrativo ha refuso parzialmente o integralmente le spese legali condannando i Ministeri soccombenti al pagamento.

 

Per informazioni su eventuali rigetti o preavvisi di rigetto contatta pure lo studio legale MARRO che vanta diversi provvedimenti accolti sia in sede cautelare che di merito.

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LEGGI I CASI IN CUI IL TAR HA ACCOLTO IL RICORSO

 

 

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