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Il caso in questione è quello dei trasferimenti ai sensi del co. 5 dell’art. 33 della legge 104 del 1992. Tale disciplina ha subito nel tempo un considerevole mutamento giurisprudenziale e pertanto è stata soggetta a diversi mutamenti giurisprudenziali. Va subito detto che tale legge non si applica solo al personale militare ma anche a tutto personale con contratto pubblico. In questo breve approfondimento vedremo cosa dice la legge e quali sono i casi per proporre un eventuale ricorso avverso un diniego alla domanda di trasferimento.

Cosa dice la norma?

Art. 33, comma 5, l. 104/1992, Agevolazioni:

Il genitore o il familiare lavoratore, con  rapporto di  lavoro pubblico o privato, che assista  con  continuità  un  parente  o  un affine entro il terzo grado  handicappato,  con  lui  convivente,  ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina  al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo  consenso ad altra sede”.

BENEFICIARI

Di questo trasferimento potrà beneficiarne il personale militare o della Polizia di Stato (ma anche civile) che si trovi a dover assistere un familiare affetto da patologie disabilitanti e che si trovi ad una distanza tale da non poter effettuare tale assistenza senza essere trasferito.

FINALITÀ

Questo tipo di trasferimento è volto a tutelare il soggetto portatore di handicap grave che necessita di essere accudito giornalmente. È questa la ragione che giustifica la revoca del trasferimento in caso di decesso della persona affetta da disabilità con il conseguente rientro del soggetto trasferito nella sede originaria di servizio. 

Ma a differenza del trasferimento ex art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 l’interesse prevalente è comunque quello dell’Amministrazione a non vedersi danneggiata nell’organizzazione e quindi nel funzionamento.

Quindi in questo caso il trasferimento richiesto potrà essere concesso al militare solo qualora non cagioni danni organizzativi e funzionali all’Amministrazione. Questa dovrà però motivare in modo specifico e completo il diniego e non dovrà omettere il provvedimento di preavviso di rigetto. 

RIMEDI

Qualora l’Amministrazione emani un provvedimento di rigetto dell’istanza di, è ammesso ricorso al TAR competente nel termine di 60 giorni dalla notifica del provvedimento stesso oppure ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

GIURISPRUDENZA

I trasferimenti ex art. 33, comma 5, della l. 104/92, hanno interessato diverse pronunce dei tribunali amministrativi e del Consiglio di Stato. Questo provvedimento non può essere considerato certamente un diritto soggettivo del dipendente pubblico (Consiglio di Stato, 10/11/2015, n. 5113) rientrando, invece, nel novero degli interessi legittimi, di conseguenza la richiesta di un trasferimento per questa esigenza può essere rigettata quando vi siano esigenze di servizio incompatibili: “quello che conta in casi del genere è verificare se il trasferimento crea dei problemi reali che devono essere analiticamente indicati anche comparando le esigenze del comando di provenienza con quelle dei reparti richiesti” (TAR Bologna, 09/08/2016, n. 775).

Questi trasferimenti hanno inoltre carattere temporaneo e “si atteggia quale strumento derogatorio del principio di parità di trattamento vigente in materia di trasferimenti a domanda dei dipendenti, al limitato fine di garantire e rendere effettiva l'assistenza al congiunto disabile per il periodo in cui ciò si rende necessario, in specifica applicazione delle norme la cui ratio è solo quella di assicurare un adeguato sostegno alle persone in situazione di handicap grave.

Ne consegue che il provvedimento di trasferimento disposto ai sensi della legge 104 non determina un diritto autonomo del dipendente, dovendo invece sussistere a tali fini il presupposto della necessità dell'assistenza al congiunto disabile sia al momento dell'emanazione del trasferimento, ma anche per tutto il periodo di esecuzione dello stesso” (TAR Palermo, sez. I, 27/05/2016, n. 1314) con la conseguenza che in caso di decesso del disabile il dipendente pubblico deve rientrare nella sede di originaria appartenenza.

Da ultimo va segnalato il recente orientamento giurisprudenziale che afferma comunque la necessità di una valutazione in ordine a tutti i familiari che possano assistere il disabile.

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