Se stai cercando notizie sull'art. 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001 relativamente alla sua applicabilità alle Forze Armate e Forze di polizia sia ad ordinamento civile che militare oppure sulla durata del beneficio, ovvero quali siano gli atri requisiti della norma, allora sei nell'articolo giusto!

Con una recentissima sentenza, il Consiglio di stato si è pronunciato su di un appello proposto dal Ministero dell'Economia e delle Finanza statuendo l'applicabilità dell'art. 42bis del D. Lgs. 151 del 2001 non solo al personale militare ma anche a tutto il personale delle Forze di Polizia sia ad ordinamento militare che civile ovvero Polizia di Stato e Polizia Penitenziaria tra tutte.

Tale caso è stato patrocinato e portato al suo epilogo positivo dallo staff dello Studio Legale Marro, tra i più importanti studi legali in tema di tutela del personale in divisa.

 

LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO - Sez. VI - n. 6577 DEL 2019

Il caso è quello di un militare della Guardia di Finanza che vede negarsi il diritto a fruire del trasferimento temporaneo ai sensi dell'art. 42bis del D. Lgs. 151 del 2001 per il figlio di età inferiore a tre anni. Dopo aver fatto ricorso al TAR, il Giudice di prime cure accoglie la domanda cautelare ed ordina il riesame del provvedimento. Nonostante ciò il Ministero conferma nuovamente il diniego adducendo le stesse motivazioni. Ci vorrà un ricorso in ottemperanza per affermare il pieno diritto alla tutela del minore nel quale il Giudice ordinerà all'amministrazione il trasferimento del dipendente. Con sentenza n. 58 del 2019 il TRGA Trentino Alto Adige - sede di Bolzano conferma definitivamente l'accoglimento del ricorso condannando il Ministero soccombente alla refusione delle spese di giudizio.

A seguito di alcune pronunce del Consiglio di Stato in senso sfavorevole all'applicabilità dell'istituto della 42bis del D. Lgs. 151 del 2001 al personale delle Forze di Polizia, il Ministero propone appello alla Sentenza che in data 25 Settembre 2019 viene trattenuta in decisione dal Consiglio di Stato - VI Sez.

Con la sentenza n. 6577 del 2019 che non lascia dubbi di interpretazione, si afferma che: "Attesa la chiarezza e univocità del rinvio alla normativa generale in materia di maternità e paternità nel settore del pubblico impiego, nonchè tenuto conto della relativa sedes materiae, deve ritenersi che l'istituto in esame sia ormai, secondo regola generale, applicabile anche a tutto il personale militare e delle Forze di Polizia di Stato cui all'art. 3, comma 1, d. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165".

Del resto anche alcuni TAR si sono pronunciati favorevolmente all'applicabilità dell'istituto al personale della Polizia di stato avverso rigetti di trasferimenti temporanei (TAR Piemonte sent. n. 890/2019).

Pertanto, alla luce di quest'ultimo arresto del Consiglio di Stato si ritiene che l'istituto sia applicabile a tutto il personale appartenente alle Forze Armate e Forze di Polizia sia ad ordinamento civile che militare.

Ancora una volta lo Studio Legale Marro ottiene una significativa vittoria non solo in favore dei propri assistiti ma di tutto il personale in divisa.

 

SULLA DURATA DEL BENEFICIO

Anche su questo punto pur essendoci state delle Sentenze che ne hanno limitato l'applicabilità del beneficio al compimento del terzo anno di vita del figlio, si tratta pur sempre di un orientamento di minoranza, prevalendo il maggioritario secondo cui l'applicabilità è di tre anni dal momento di assegnazione al nuovo reparto, purché la domanda avvenga prima del compimento dei tre anni di fanciullo.

 

LA NORMA

L’istituto in esame è l’art. 42 bis del D.Lgs. 151 del 2001  introdotto con l’art. 3, co. 105 della L. 24 dicembre 2003, n. 350, modificato poi attraverso l’art. 14, co. 7 della L. 7 agosto 2015, n. 124.

La norma è rubricata “Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche” e recita nel testo “1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda e limitato a casi o esigenze eccezionali. 2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione. “

Di certo la ratio del legislatore nella formulazione della norma è stata quella di favorire il dipendente nell’avvicinamento alla residenza dell’altro genitore nel caso di prole con età inferiore a tre anni. Con ciò al fine di contribuire in maniera determinante alla crescita del fanciullo in tenera età data la necessaria compresenza di entrambi i genitori. Quindi la figura tutelata dalla norma è senz’altro il fanciullo entro i primi tre anni di vita.

Tale norma viene posta comunque al vaglio dell'Amministrazione relativamente ai contrapposti interessi in gioco: da un lato la tutela del minore e dell’altro l’efficienza della pubblica amministrazione. E' pur vero che con la novella del 2015 tale contrapposizione trova quale unico limite le eccezionali esigenze che certamente non possono essere fatte valere per la sola scopertura di organico della sede di provenienza, dovendo invece, dimostrare il reale e oggettivo pregiudizio subito dall'Amministrazione per l'assenza del dipendente.

 

CHI NE PUO' FRUIRE

Stando al tenore letterale della norma si parla di genitore, con ciò ad includere l’applicazione di tale istituto alla tutela dei figli naturali. Altro requisito è quello dell’attività lavorativa dell’altro genitore. Sul punto la norma nulla dispone sul carattere dell’attività stessa ovvero se questa debba essere a tempo determinato o considerare soltanto i casi di lavoro a tempo indeterminato. Specifiche norme di settore all’interno dei diversi ministeri ne disciplinano la richiesta.

 

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